Amicus Curiae presentado por el Instituto Ecuatoriano de Arbitraje en la Acción de Interpretación del artículo 422 de la Constitución[1]

Javier Jaramillo Troya

David Toscano Andrade

El 16 de agosto de 2018, la Asamblea Nacional presentó ante la Corte Constitucional una acción de interpretación constitucional del artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador. El 8 de septiembre de 2020, el Instituto Ecuatoriano de Arbitraje (IEA), en calidad de tercero con interés en la causa, presentó un amicus curiae con el fin de aportar criterios jurídicos referentes al alcance del artículo 422, concluyendo que no existe impedimento para la celebración de tratados bilaterales de inversión (TBIs) que contengan disposiciones de solución de controversias Estado-inversionistas a través de arbitraje internacional. 

El criterio de la anterior Corte Constitucional 

La anterior Corte Constitucional se pronunció sobre el artículo 422 en varias ocasiones. La Corte se refirió por primera vez a este punto en la Sentencia Interpretativa No. 001-09-SIC-CC de 13 de marzo de 2009, limitando su análisis al tercer inciso. Más adelante, declaró la inconstitucionalidad de varios TBIs utilizando distintos criterios que adolecen de errores de derecho.

La Corte declaró la inconstitucionalidad de ciertos TBIs en virtud de la prohibición de que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional. En otros razonamientos, estableció como aspecto determinante el carácter comercial de la controversia, sin precisar lo que debería entenderse por “controversia comercial” y tampoco su relación con materia de inversiones. Incluso, en algunos dictámenes, el análisis se limitaba a establecer que las inversiones, al ser de capital, eran de índole comercial. Otro criterio, posiblemente el más alarmante, estableció que no era deseable que tribunales arbitrales internacionales determinen la responsabilidad del Estado ecuatoriano, razonamiento que responde a las afirmaciones del entonces Presidente de la República. 

La interpretación exegética 

En virtud de la interpretación exegética, se analiza el alcance conceptual del artículo 422 de la Constitución, específicamente respecto de las frases i) “instrumentos internacionales”, ii) “ceder jurisdicción soberana”, iii) “controversias contractuales o de índole comercial” y iv) “entre el Estado y personas jurídicas privadas”.

Primero, la prohibición del artículo 422(1) de la Constitución se refiere a la celebración de ciertos “tratados o instrumentos internacionales”. La Constitución utiliza los términos “instrumentos” y “tratados” de manera equivalente, refiriéndose a fuentes formales de Derecho Internacional Público, donde intervienen sujetos de Derecho Internacional. Los contratos celebrados entre un Estado y un privado, no constituyen fuente de Derecho Internacional, por lo que no puede otorgarse a la prohibición un alcance mayor al aquel conferido por el Derecho Internacional y el propio del artículo 422.

Segundo, bajo el Derecho Internacional Público, el concepto de jurisdicción soberana pertenece a la institución de la inmunidad, consagrado en el aforismo par in parem non habet imperium. No obstante, el consentimiento otorgado para que un Estado sea juzgado por un tribunal arbitral no se rige por el principio de jurisdicción soberana, pues no supone que un Estado juzgue a otro. Por el contrario, se trata de la expresión de soberanía que goza el Estado, basado en la noción de consentimiento para ejercer jurisdicción. En este sentido, al no existir inmunidad soberana, resulta imposible que los Estados renuncien a ella. Además, al someter una controversia entre un Estado y el nacional de otro Estado a arbitraje internacional, no existe “cesión de jurisdicción soberana” puesto que no existe un organismo natural que ejerza dicha jurisdicción. 

Tercero, el criterio de la anterior Corte Constitucional determinó que los TBIs implican “al país en acuerdos de integración y de comercio, al abordar una temática relacionada directamente con el ámbito comercial, como es la de inversiones”. Es equivocado equiparar las controversias de inversión con aquellas de carácter comercial puesto que difieren en i) la fuente de la provienen las disputas, ii) el derecho aplicable y iii) la responsabilidad que se invoca.

En primer lugar, las controversias comerciales tienen su origen un contrato, mientras que la fuente de las controversias de inversión es un tratado internacional. Como es lógico, un TBI no es un contrato, por lo que se trata de dos fuentes completamente distintas. En segundo lugar, el derecho aplicable a las disputas comerciales son las regulaciones contractuales y el derecho local, público o privado. Por su parte, a las disputas de inversión se aplica el Derecho Internacional de las Inversiones, basándose fundamentalmente en sus principios. De este modo, el derecho aplicable no es el mismo. Por último, la responsabilidad invocada en controversias comerciales es de carácter civil contractual, regida por el derecho doméstico. Por el contrario, la responsabilidad invocada en controversias de inversión es de carácter internacional, por un posible ilícito internacional. 

Cuarto, las cláusulas de resolución de controversias pueden ser aplicadas a disputas entre: i) dos Estados signatarios, ii) un Estado signatario y nacionales del mismo Estado u otro Estado signatario y iii) privados nacionales de Estados signatarios. El artículo 422 se refiere a controversias entre el Estado ecuatoriano y personas naturales o jurídicas, por lo que se encuentra en el segundo supuesto. El análisis del artículo demuestra que la prohibición del artículo es restringida y específica. Se prohíbe que el Ecuador celebre un tratado internacional con otro Estado mediante el cual se obligue a acudir a arbitraje en controversias con ciudadanos de este Estado, respecto de una relación comercial regida por legislación doméstica.

La interpretación sistemática 

La interpretación sistemática ratifica todas las afirmaciones arribadas a través de la interpretación exegética. 

Primero, es imposible “ceder jurisdicción soberana” dentro de TBIs que regulan obligaciones entre Estados, al tratarse de relaciones regidas por el Derecho Internacional Público. La Constitución consagra al Ecuador como un Estado soberano, en virtud de lo cual puede suscribir tratados internacionales, previendo que éstos son parte del orden normativo. El reconocimiento de la Constitución respecto al Derecho Internacional ratifica las obligaciones internacionales del Ecuador, incluyendo los TBIs. Al interpretar la integralidad del texto constitucional, es razonable concluir que la prohibición del artículo 422 hace alusión a escenarios en los que se lleva al Ecuador a un foro extranjero, sin que existan obligaciones de Derecho Internacional Público y se aplique el derecho doméstico. De este modo, no alcanza a los TBIs. 

Segundo, el texto constitucional establece la diferencia conceptual entre controversias de inversión y aquellas de naturaleza contractual y comercial. Por ejemplo, el artículo 416 trata a estas materias como distintas dentro de las relaciones internacionales. En este sentido, la Constitución trata al concepto de comercial como la transacción de un bien o servicio, sin determinar una equivalencia con el concepto de inversión. 

Tercero, la prohibición del artículo 422 no resulta aplicable a los TBIs cuando una parte es el Estado y la otra un privado, puesto que no se cumple con los supuestos de i) ceder jurisdicción soberana ni ii) tratarse de una controversia contractual o comercial. 

La interpretación volitiva 

La interpretación volitiva tiene carácter supletorio, en caso de que los métodos exegético y sistemático arrojen dudas. A efectos del análisis se demuestra que una interpretación volitiva llega a las mismas conclusiones. La revisión de las Actas de la Asamblea Constituyente muestra que las cláusulas arbitrales a las que se refiere el artículo 422 son únicamente aquellas que tratan matera comercial y contractual, lo cual no ocurre en un TBI. Además, corrobora que los tratados a los que se refiere el artículo 422 son aquellos que prevén cláusulas arbitrales en las que el Estado actúa con ius gestionis. Por último, ratifica que el artículo 422 no se refiere a relaciones de Derecho Internacional Público, por lo que la prohibición excluye a un arbitraje basado en un TBI.

La prohibición del artículo 422 de la Constitución 

Las interpretaciones exegética, sistemática y volitiva del texto constitucional reflejan que la prohibición del artículo 422 es específica y requiere un alto estándar para su aplicación. Primero, los únicos “instrumentos” objeto de la prohibición son los tratados internacionales, excluyendo cualquier otra fuente de Derecho Internacional Público o derecho doméstico. Segundo, el tratado debe regir disputas de derecho doméstico y de carácter contractual, las que por su naturaleza difieren de aquellas de Derecho Internacional Público. Tercero, las disputas deben surgir entre el Estado y una parte privada, exceptuando disputas entre Estados signatarios del tratado o entre privados. Cuarto, el tratado debe contemplar una cláusula arbitral para la resolución de disputas de derecho local a través de arbitraje internacional, así como la renuncia a la jurisdicción de cortes estatales, cediendo de esta manera “jurisdicción soberana” en el contexto de derecho doméstico.

La prohibición del artículo 422(1) admite una excepción, contenida en el artículo 422(2): tratados o instrumentos internacionales que contengan cláusulas para resolver por arbitraje internacional disputas contractuales o comerciales entre el Estado y personas naturales y jurídicas, siempre que exista una conexión con un país latinoamericano. De la excepción, surgen dos subhipótesis, que el arbitraje sea resulto por: a) instancias arbitrales regionales –arbitraje administrado– y b) órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios –arbitraje ad-hoc–. Además, el artículo 422(2) establece que “[n]o podrán intervenir jueces del Estado que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia”. Es razonable interpretar que el texto hace referencia a la idoneidad de los árbitros; por tanto, los jueces de las respectivas jurisdicciones de las partes signatarias del tratado internacional no podrán ser árbitros en dicho proceso arbitral.

[1] Para leer el amicus curiae ingresar a: amicus cuirae

Artículo publicado en Instituto Ecuatoriano de Arbitraje