La Salud del Mercado Arbitral y Los Efectos Secundarios de las Listas de Árbitros [1]
David Toscano Andrade
Hace unos pocos meses tuve la oportunidad de analizar, ante una distinguida audiencia, la pregunta de si es que las listas de árbitros son susceptibles (o no) de generar conflictos de interés. Esto con ocasión de la promulgación del Código de Buenas Prácticas del Club Español de Arbitraje que sugiere la eliminación de aquellas. La conclusión alcanzada fue que las listas de árbitros, por sí mismas, no generan conflictos de interés. Sin embargo, sí podrían eventualmente generar las condiciones perfectas para que estos conflictos se desarrollen. También existen consideraciones económicas importantes y parecería ser que las listas tienen el potencial de generar efectos similares a los de una barrera de entrada en el mercado de árbitros nacionales.
Las reacciones a estas conclusiones fueron diversas. La posición más conservadora se resistía tajantemente a aceptar la posibilidad de que las listas de árbitros puedan generar efectos negativos. Esto es natural y se explica en la existencia de un sistema arbitral basado enteramente en listas de árbitros y en usuarios acostumbrados a dicha realidad económica.
Esta experiencia motivó la preparación de esta nota, que es un comentario que fija los límites de un análisis futuro más completo y que tiene el objetivo de iniciar el debate académico sobre este punto en el Ecuador. Sin duda, las listas de árbitros tienen ventajas, siendo uno de los aspectos más positivos, que éstas buscan curar la enfermedad causada por laudos arbitrales de mala calidad que terminan siendo anulados. Pero tal como las medicinas, las listas de árbitros también tienen el potencial de generar efectos secundarios perjudiciales para la salud del mercado.[2]
Competidores en el Mercado de Árbitros Nacionales
El derecho ecuatoriano reconoce el arbitraje administrado y el arbitraje Ad-Hoc. Aunque no hay datos empíricos, la experiencia sugiere que la mayor parte de usuarios opta por acudir a un centro de arbitraje para resolver sus disputas locales en sede arbitral. La realidad es que, en el mercado de árbitros en el arbitraje local administrado, no existen muchos competidores.
De la revisión de las listas de árbitros de los 4 principales centros de arbitrajes del país (AMCHAM Quito; Cámara de Comercio de Quito; Cámara de Comercio de Guayaquil; y CIAM – Cámara Ecuatoriana Británica y Cámara de Industrias y Producción), la mayoría de los nombres de los árbitros se repite en todas estas listas. La lista más extensa la tiene el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito, con un total de 61 árbitros.
Ninguna de estas listas tiene una división por áreas de especialidad. Ello es desafortunado, pues no todos los árbitros serán idóneos para conocer todos los casos. Cada caso exigirá árbitros que tengan un área de especialidad y el pool de árbitros será naturalmente reducido en cada disputa dependiendo de la necesidad del caso. Esto sin considerar temas adicionales como conflictos de interés relativos a la identidad de las partes, o la de sus abogados, reducirán aún más el número de árbitros disponibles para cada caso.
Quedará pendiente la comprobación del nivel de concentración de este mercado, pero en este punto, sí queda claro que el número de competidores es – al menos – limitado.
Características de los Reglamentos de los Centros Observados
Los reglamentos de los 4 centros de arbitraje observados imponen limitaciones a la posibilidad de las partes de nominar árbitros que estén fuera de las listas de cada centro. Tres de los 4 centros analizados “se reservan el derecho” de aceptar o negar la nominación de un árbitro que no forme parte de la lista oficial. Este derecho es enteramente discrecional.[3]
Por otro lado, 3 de los 4 centros de arbitraje comparten ciertos requisitos para que un árbitro pueda acceder a la lista de dichos centros, inter alia, tener al menos 35 años de edad y/o justificar 10 años de experiencia profesional.[4]
El reglamento de uno de estos centros además contiene una prohibición de que los árbitros que formen parte de la lista de dichos centros “no podrán ejercer estas calidades en arbitrajes independientes. No obstante, están facultados para integrar listas oficiales de otros Centros Nacionales o Internacionales debidamente registrados.”[5] Parecería que una norma de este tipo crea un sesgo a favor del arbitraje administrado en detrimento del arbitraje Ad-Hoc, impidiendo que los árbitros participen en dicho segmento del mercado arbitral.
La pregunta que surge, entonces, es si es que existe un efecto cumulativo negativo de los aspectos aquí mencionados.
Conflicto de Interés y Barrera de Entrada: ¿Hora de Cambiar de Medicina?
El mercado de árbitros nacionales estaría, entonces, caracterizado por lo siguiente:
- El número de árbitros (competidores) es limitado y parecería estar concentrado;
- El número de competidores se limita aún más de manera natural en cada caso debido a la especialidad de cada árbitro y la materia de la disputa;
- Los centros de arbitraje se reservan el ejercicio de un derecho discrecional para rechazar la nominación de árbitros que no formen parte de sus listas oficiales;
- Los centros de arbitraje imponen requisitos de edad y años de experiencia para ser árbitros;
- Existen prohibiciones para que quien es árbitro registrado en la lista de un centro no pueda actuar como árbitro en arbitrajes Ad-Hoc.
El efecto cumulativo de estas características – que giran en torno a la existencia de listas de árbitros – tendría el potencial de crear el ambiente perfecto para que se generen conflictos de interés y para eventualmente generar barreras para que nuevos competidores ingresen al mercado del arbitraje administrado. Así mismo, crea barreras para que los árbitros del mercado de arbitraje administrado ingresen y compitan en el mercado del arbitraje Ad-Hoc.
Conclusión Preliminar
El centro de la discusión no radica en sostener que no deben existir listas de árbitros en ningún caso. Aquí se hace un cuestionamiento al determinar la existencia de efectos económicos negativos que permitirá tomar acciones en el futuro. También se cuestiona si es que se pueden alcanzar los mismos resultados buscados por las listas de árbitros a través de otras alternativas.
Hasta ahora, la cura para asegurar la obtención de laudos de calidad en el Ecuador ha sido seleccionar cuidadosamente a las personas más idóneas en el mercado para que éstas integren las listas de árbitros de los centros de arbitraje y asegurarse que los usuarios escojan a los árbitros de esas listas. Este objetivo (asegurar la calidad del laudo) – que es por demás deseable – podría de todos modos alcanzarse con otros mecanismos. Un ejemplo es el sistema de control de producción de laudos de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) donde la calidad del laudo es evaluada para evitar su anulación en el futuro. [6] No es necesario arriesgarse a tener efectos secundarios para curar la enfermedad – hay medicinas alternativas.
Por su parte, si un centro llegase a concluir que la solución no es necesariamente eliminar las listas de árbitros, sí es al menos repensarlas. Una forma de modernización es hacer que las listas de árbitros no sean vinculantes y que las partes sean libres de escoger a los mismos con independencia de las recomendaciones del centro. [7] Evidentemente, las listas pasarán a ser referenciales, pero contendrán de todos modos a los mejores exponentes del mercado arbitral. Las listas se constituirán en una recomendación de garantía, un sello de calidad, y serán las partes – no el Centro – quienes decidan quién es más idóneo para resolver su disputa.
Cualquiera que sea la respuesta, eliminar las listas o repensarlas, se trata de preservar la salud del mercado de árbitros nacionales, y por ende del sistema arbitral, de modo que aquel esté libre de efectos secundarios negativos no deseados.
David Toscano Andrade
Hace unos pocos meses tuve la oportunidad de analizar, ante una distinguida audiencia, la pregunta de si es que las listas de árbitros son susceptibles (o no) de generar conflictos de interés. Esto con ocasión de la promulgación del Código de Buenas Prácticas del Club Español de Arbitraje que sugiere la eliminación de aquellas. La conclusión alcanzada fue que las listas de árbitros, por sí mismas, no generan conflictos de interés. Sin embargo, sí podrían eventualmente generar las condiciones perfectas para que estos conflictos se desarrollen. También existen consideraciones económicas importantes y parecería ser que las listas tienen el potencial de generar efectos similares a los de una barrera de entrada en el mercado de árbitros nacionales.
Las reacciones a estas conclusiones fueron diversas. La posición más conservadora se resistía tajantemente a aceptar la posibilidad de que las listas de árbitros puedan generar efectos negativos. Esto es natural y se explica en la existencia de un sistema arbitral basado enteramente en listas de árbitros y en usuarios acostumbrados a dicha realidad económica.
Esta experiencia motivó la preparación de esta nota, que es un comentario que fija los límites de un análisis futuro más completo y que tiene el objetivo de iniciar el debate académico sobre este punto en el Ecuador. Sin duda, las listas de árbitros tienen ventajas, siendo uno de los aspectos más positivos, que éstas buscan curar la enfermedad causada por laudos arbitrales de mala calidad que terminan siendo anulados. Pero tal como las medicinas, las listas de árbitros también tienen el potencial de generar efectos secundarios perjudiciales para la salud del mercado.[2]
Competidores en el Mercado de Árbitros Nacionales
El derecho ecuatoriano reconoce el arbitraje administrado y el arbitraje Ad-Hoc. Aunque no hay datos empíricos, la experiencia sugiere que la mayor parte de usuarios opta por acudir a un centro de arbitraje para resolver sus disputas locales en sede arbitral. La realidad es que, en el mercado de árbitros en el arbitraje local administrado, no existen muchos competidores.
De la revisión de las listas de árbitros de los 4 principales centros de arbitrajes del país (AMCHAM Quito; Cámara de Comercio de Quito; Cámara de Comercio de Guayaquil; y CIAM – Cámara Ecuatoriana Británica y Cámara de Industrias y Producción), la mayoría de los nombres de los árbitros se repite en todas estas listas. La lista más extensa la tiene el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito, con un total de 61 árbitros.
Ninguna de estas listas tiene una división por áreas de especialidad. Ello es desafortunado, pues no todos los árbitros serán idóneos para conocer todos los casos. Cada caso exigirá árbitros que tengan un área de especialidad y el pool de árbitros será naturalmente reducido en cada disputa dependiendo de la necesidad del caso. Esto sin considerar temas adicionales como conflictos de interés relativos a la identidad de las partes, o la de sus abogados, reducirán aún más el número de árbitros disponibles para cada caso.
Quedará pendiente la comprobación del nivel de concentración de este mercado, pero en este punto, sí queda claro que el número de competidores es – al menos – limitado.
Características de los Reglamentos de los Centros Observados
Los reglamentos de los 4 centros de arbitraje observados imponen limitaciones a la posibilidad de las partes de nominar árbitros que estén fuera de las listas de cada centro. Tres de los 4 centros analizados “se reservan el derecho” de aceptar o negar la nominación de un árbitro que no forme parte de la lista oficial. Este derecho es enteramente discrecional.[3]
Por otro lado, 3 de los 4 centros de arbitraje comparten ciertos requisitos para que un árbitro pueda acceder a la lista de dichos centros, inter alia, tener al menos 35 años de edad y/o justificar 10 años de experiencia profesional.[4]
El reglamento de uno de estos centros además contiene una prohibición de que los árbitros que formen parte de la lista de dichos centros “no podrán ejercer estas calidades en arbitrajes independientes. No obstante, están facultados para integrar listas oficiales de otros Centros Nacionales o Internacionales debidamente registrados.”[5] Parecería que una norma de este tipo crea un sesgo a favor del arbitraje administrado en detrimento del arbitraje Ad-Hoc, impidiendo que los árbitros participen en dicho segmento del mercado arbitral.
La pregunta que surge, entonces, es si es que existe un efecto cumulativo negativo de los aspectos aquí mencionados.
Conflicto de Interés y Barrera de Entrada: ¿Hora de Cambiar de Medicina?
El mercado de árbitros nacionales estaría, entonces, caracterizado por lo siguiente:
- El número de árbitros (competidores) es limitado y parecería estar concentrado;
- El número de competidores se limita aún más de manera natural en cada caso debido a la especialidad de cada árbitro y la materia de la disputa;
- Los centros de arbitraje se reservan el ejercicio de un derecho discrecional para rechazar la nominación de árbitros que no formen parte de sus listas oficiales;
- Los centros de arbitraje imponen requisitos de edad y años de experiencia para ser árbitros;
- Existen prohibiciones para que quien es árbitro registrado en la lista de un centro no pueda actuar como árbitro en arbitrajes Ad-Hoc.
El efecto cumulativo de estas características – que giran en torno a la existencia de listas de árbitros – tendría el potencial de crear el ambiente perfecto para que se generen conflictos de interés y para eventualmente generar barreras para que nuevos competidores ingresen al mercado del arbitraje administrado. Así mismo, crea barreras para que los árbitros del mercado de arbitraje administrado ingresen y compitan en el mercado del arbitraje Ad-Hoc.
Conclusión Preliminar
El centro de la discusión no radica en sostener que no deben existir listas de árbitros en ningún caso. Aquí se hace un cuestionamiento al determinar la existencia de efectos económicos negativos que permitirá tomar acciones en el futuro. También se cuestiona si es que se pueden alcanzar los mismos resultados buscados por las listas de árbitros a través de otras alternativas.
Hasta ahora, la cura para asegurar la obtención de laudos de calidad en el Ecuador ha sido seleccionar cuidadosamente a las personas más idóneas en el mercado para que éstas integren las listas de árbitros de los centros de arbitraje y asegurarse que los usuarios escojan a los árbitros de esas listas. Este objetivo (asegurar la calidad del laudo) – que es por demás deseable – podría de todos modos alcanzarse con otros mecanismos. Un ejemplo es el sistema de control de producción de laudos de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) donde la calidad del laudo es evaluada para evitar su anulación en el futuro. [6] No es necesario arriesgarse a tener efectos secundarios para curar la enfermedad – hay medicinas alternativas.
Por su parte, si un centro llegase a concluir que la solución no es necesariamente eliminar las listas de árbitros, sí es al menos repensarlas. Una forma de modernización es hacer que las listas de árbitros no sean vinculantes y que las partes sean libres de escoger a los mismos con independencia de las recomendaciones del centro. [7] Evidentemente, las listas pasarán a ser referenciales, pero contendrán de todos modos a los mejores exponentes del mercado arbitral. Las listas se constituirán en una recomendación de garantía, un sello de calidad, y serán las partes – no el Centro – quienes decidan quién es más idóneo para resolver su disputa.
Cualquiera que sea la respuesta, eliminar las listas o repensarlas, se trata de preservar la salud del mercado de árbitros nacionales, y por ende del sistema arbitral, de modo que aquel esté libre de efectos secundarios negativos no deseados.
[1] El contenido de este comentario es personal y no vincula ni representa al estudio jurídico donde el autor desempeña sus funciones, a la institución educativa en donde el autor actúa como profesor universitario, ni tampoco al Instituto Ecuatoriano de Arbitraje. El presente comentario es de naturaleza enteramente académica.
[2] La definición del mercado de producto puede variar significativamente y el objetivo de este comentario no es definirlo. Una definición adecuada deberá tomar en cuenta más aspectos económicos e incluso debería hacerse un análisis de si cada centro de arbitraje es o no un mercado de producto relevante específico.
[3] Ver, por ejemplo, Reglamento del Centro de la Cámara de Comercio de Guayaquil, Artículo 4 (“El Centro se reserva el derecho de no aceptar árbitros de fuera de las listas para integrar un Tribunal Administrado por éste, sin que esto implique juicio de valor sobre la idoneidad y capacidad del árbitro propuesto.”); Ver también, Reglamento de la Cámara de Comercio de Guayaquil, Artículo 57 (“Cuando las partes expresamente acuerden designar uno o varios árbitros de fuera de la lista oficial, el Centro se reserva el derecho de no aceptar tal designación, en cuyo caso las partes deberán hacer una nueva designación por el Centro, esta se realizará por sorteo entre los árbitros de la lista oficial.”)
[4] Ver Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, Artículo 74; Reglamento del Centro Internacional de Arbitraje y Mediación (CIAM) de la Cámara de Industrias y Comercio Ecuatoriana Británica y de la Cámara de Industrias y Producción, Art. 28; Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara Ecuatoriana Americana AMCHAM, Articulo 24 (requiriendo demostrar 10 años de experiencia).
[5] Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, Artículo.
[6] Reglamento de Arbitraje de la CCI, Artículo 34 (Examen previo del laudo por la Corte.- “Antes de firmar un laudo, el tribunal arbitral deberá someterlo, en forma de proyecto, a la Corte. Esta podrá ordenar modificaciones de forma y, respetando la libertad de decisión del tribunal arbitral, podrá llamar su atención sobre puntos relacionados con el fondo de la controversia. Ningún laudo podrá ser dictado por el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte.”)
[7] Ver Código de Buenas Prácticas del Club Español de Arbitraje, para. 55(a).
